На сьогодні важко уявити бізнес, який не зазнав би втрат внаслідок військового вторгнення росії на суверенну територію України. Мова йде, як про прямі втрати, які спричинені фізичним знищенням майнових цінностей підприємств, так і про непрямі втрати, як то: втрата оціночної вартості активів, здешевлення інвестиційної привабливості чи капіталізації бізнесу.
Наведені наслідки змушують бізнес шукати способи захисту своїх прав та відновлення справедливості. Зокрема, бізнеси активно формують доказову базу https://tinyurl.com/jzstnyhm та звертаються до національних судів України https://tinyurl.com/2cf627yh за захистом своїх порушених прав із позовами про стягнення сум завданих збитків з рф.
Серед можливих варіантів захисту порушеного права активно практикується звернення до Європейського суду з прав людини https://tinyurl.com/45z3y4rt, а також відшкодування за компенсаційними механізмами, зокрема через Міжнародний реєстр збитків https://tinyurl.com/bstjamu7, який наразі працює виключно в межах розгляду заяв фізичних осіб.
Однак, є ще одна, більш «екзотична» інституція, про яку є набагато менше інформації, проте, перспектива звернення до якої багатьма правниками вбачається більш прогнозованою.
Мова йде про інвестиційний арбітраж. В оглядовій статті пропоную докладно розібратись з цією судовою інституцією, визначити, хто має право туди звертатись, як дорого це коштуватиме для заявників, та які перспективи такого звернення в контексті відшкодування воєнних збитків.
1. Юрисдикційна підсудність інвестиційного арбітражу, як способу захисту порушених прав інвесторів, і чому це може бути корисним українському бізнесу, який зазнав воєнних збитків
Інвестиційний арбітраж – це інституція, яка створена для вирішення спорів між іноземним інвестором та державою, яка приймає інвестиції. До інвестиційного арбітражу мають право звертатись інвестори в рамках двосторонніх інвестиційних угод, які укладаються між країнами. Інвестор, який вкладає кошти в межах визначеної юрисдикції, має право на забезпечення сталого розвитку та безпеки його інвестицій, а отже в разі порушення таких гарантій, має право на їх захист.
Основною перевагою інвестиційного арбітражу є те, що в разі звернення до арбітражної інституції заявник може не звертатись окремо до національних судів за захистом свого права. Простіше кажучи, якщо Ваше підприємство ініціює процедуру арбітражного розгляду, то проходити всі рівні судового розгляду в межах національних судів не потрібно. У контексті судів з країною-агресором це може бути в пригоді, адже, як ми знаємо, рф не визнає юрисдикційну підсудність українських судів у вирішенні спорів про стягнення збитків.
Інвестиційний спір розглядається незалежними та кваліфікованими арбітрами, яких сторони можуть самостійно обирати, керуючись такими факторами, як досвід, експертиза, відсутність конфлікту інтересів та репутація потенційного арбітра.
Попри загальну невелику кількість арбітражних спорів у світі (близько 1000), їх кількість постійно зростає, адже не всі країни можуть належним чином забезпечити інвестицію.
Ще одним з драйверів зростання кількості інвестиційних арбітражів є те, що кількість міжнародних договорів, в яких держави заздалегідь дають згоду на розгляд спору в арбітражі, також зростає. Наразі існує понад 3 тисячі міждержавних інвестиційних договорів, що містять арбітражні застереження, згідно яких спори, що виникають в межах захисту інвестицій певної юрисдикції передаються на розгляд у міжнародний інвестиційний арбітраж.
Такими договорами є двосторонні угоди про сприяння та взаємний захист інвестицій (двостороння інвестиційна угода, далі – ДІС) і багатосторонні договори, а саме: Договір до Енергетичної хартії, договори про вільну торгівлю тощо.
Наприклад, Україна уклала понад 80 інвестиційних угод, що містять арбітражне застереження.
Чи має Україна укладену інвестиційну угоду з рф?
Важливо зазначити, що Україна має угоду між Кабінетом Міністрів України і урядом російської федерації про заохочення та взаємний захист інвестицій від 15.12.1999., якою було доповнено раніше укладену Угоду про співробітництво в галузі інвестиційної діяльності від 24.12.1993 (далі – Угода).
Згідно з цією угодою, сторони домовились, зокрема, про захист від експропріації активів одна одної. Власне такі положення містяться в статі 5 Угоди.
Так, згідно з положеннями Угоди інвестиції інвесторів однієї з договірних сторін, здійснені на території іншої договірної сторони, не будуть експропрійовані, націоналізовані або піддані мірам, рівним по наслідках експропріації, за винятком випадків, коли такі міри приймаються в суспільних інтересах в установленому законодавством порядку, не є дискримінаційними і супроводжуються виплатою швидкої, адекватної й ефективної компенсації.
За положеннями, закріпленими в статті 9 Угоди в разі недосягнення домовленостей про вирішення спору, такий спір передається на вирішення до Арбітражного інституту Стокгольмської торговельної палати або у арбітражний суд ad hoc відповідно до Арбітражного регламенту Комісії Організації Об’єднаних Націй з права міжнародної торгівлі.
У червні 2023 року Україна розірвала Угоду. А отже, згідно з положеннями статті 14 Угоди її норми будуть діяти до червня 2033 року (протягом 10 років з моменту розірвання). За таких обставин, потенційним заявникам слід не зволікати із ініціацією арбітражних процесів.
Чому арбітраж набирає дедалі більшу популярність?
Така тенденція викликана перш за все тим, що це також один із способів залучення інвесторів, оскільки іноземні інвестори прагнуть мінімізувати всі потенційні ризики. Дієвий та ефективний механізм судового захисту майнових своїх інвестицій при виникненні спору – один із ключових факторів, які інвестор враховує насамперед.
Також такий механізм дає можливість уникнути узурпації влади в руках національних інституцій, передбачених в межах однієї держави, та створює умови для розгляду спору дійсно незалежною третьою стороною.
Часто держави в односторонньому порядку дають згоду на інвестиційний арбітраж шляхом включення відповідного положення у внутрішнє інвестиційне законодавство або безпосередньо в інвестиційний договір з інвестором. І це є перевагою для останнього, оскільки у нього виникає право захищати свої інтереси шляхом інвестиційного арбітражу, навіть якщо країна його походження не уклала ДІС з приймаючою державою.
Прагнення вирішувати міжнародні інвестиційні спори шляхом арбітражу обумовлене і тим, що арбітражні трибунали для того, щоб зробити висновок про наявність або відсутність порушення і вини держави, не тільки інтерпретують положення міжнародного договору, але і підходять до вирішення кожної справи, враховуючи економічну та комерційну складові спору, піддаючи глибокому аналізу ціль та всі обставини справи, за яких були вчинені ті чи інші оскаржувані дії, а також те, чи зберегла інвестиція свою рентабельність.
2. Види інвестиційних арбітражів
Інвестиційні арбітражі поділяються на два види: інституційний (постійно діючий) та ad hoc (збирається під вирішення конкретного спору).
До першого належать справи, що розглядається в Міжнародному центрі з врегулювання інвестиційних спорів (ICSID), заснованому відповідно до Вашингтонської конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами від 1965 року (далі – Вашингтонська конвенція) під егідою Світового банку. Спори розглядаються також в Міжнародному арбітражному суді при Міжнародній торговій палаті (ICC), Стокгольмському арбітражному інституті (SCC), Лондонському міжнародному арбітражному суді (LCIA) та в інших арбітражних інституціях.
Натомість, розгляд ad hoc здійснюється відповідно до Арбітражного регламенту Комісії ООН з права міжнародної торгівлі (UNCITRAL) при Постійній палаті третейського суду (PCA) в Гаазі. Зазвичай інвестиційні договори включають обидва види інвестиційного арбітражу на вибір інвестора.
Найбільша кількість інвестиційних спорів розглядалася саме в ICSID. Розгляд спору в ICSID відбувається відповідно до Вашингтонської конвенції. На сьогодні цю Конвенцію ратифікували 154 держави. Другим за популярністю є розгляд у порядку ad hoc відповідно до Регламенту UNCITRAL.
3. Які права інвестора зазвичай захищаються законом, та які дії реципієнта інвестицій оскаржуються інвесторами?
Права інвестора, дотримання яких гарантується країною-одержувачем інвестиції, зазвичай закріплені безпосередньо в інвестиційній угоді. Однак, кожна інвестиційна угода має власний обсяг прав та обов’язків.
Загалом можна виділити цілий ряд гарантій, які містяться у більшості інвестиційних договорів, а саме:
• дотримання національного режиму іноземного інвестування;
• дотримання режиму найбільшого сприяння;
• забезпечення захисту та безпеки інвестування;
• гарантія компенсації у разі експропріації майна;
• «парасольковий випадок», згідно з яким права і гарантії, які отримує інвестор за контрактом з державою, автоматично включаються в перелік, передбачений ДІС;
• гарантія свободи здійснення платежів, пов’язаних з інвестицією, таких як виплата доходів, повернення позик, розподіл дивідендів тощо.
Найчастіше інвестори оскаржують втручання держави в процес здійснення інвестиційної діяльності, зокрема шляхом припинення дії контрактів, відмови у видачі ліцензій, інших дозволів або їх скасування, націоналізацію інвестиції тощо.
Сектори економіки, у зв’язку з якими найчастіше виникають міжнародні інвестиційні спори: видобуток нафти та природного газу, будівництво масштабних інфраструктурних проектів, телекомунікації.
У контексті цієї статті та окресленої проблематики вважаю, що є сенс більше зупинитись на практиці розгляду спорів, пов’язаних із порушенням порядку виплати компенсації при націоналізації (експропріації) майна, яке належить українському бізнесу та знаходиться на тимчасово окупованій території України.
4. Яке право використовується для вирішення спорів в інвестиційному арбітражі?
Міжнародний інвестиційний спір вирішується відповідно до норм міжнародного права, зокрема, за положеннями договору, який надає захист інвестору. Однак, коли виникають питання про порушення національного законодавства, то вибір застосованого права здійснюється в прийнятних для арбітражу традиціях. Положеннями Вашингтонської конвенції визначено, що в разі відсутності прямих норм про застосоване право при розгляді спорів у інвестиційній угоді арбітраж розглядає спір, застосовуючи право однієї із держав-учасниць угоди, яка виступає як сторона у спорі або використовує ті норми міжнародного права, які можуть бути застосовні у конкретному випадку.
Схоже положення містить і Регламент UNCITRAL, однак якщо сторони не узгодили вибір права, то відповідно до ст. 35 Регламенту арбітражний суд застосовує право, яке він вважає доцільним. Як показує практика, арбітраж переважно застосовує право держави-відповідача.
5. Як довго триває процедура розгляду спорів в інвестиційному арбітражі?
Більшість інвестиційних угод передбачають доарбітражний період врегулювання. Найчастіше його тривалість становить 3-6 місяців. Точкою відліку цього періоду служить повідомлення про намір ініціювати арбітражний розгляд проти приймаючої держави, яке направляється уповноваженому органу. Протягом цього періоду держава та інвестор повинні провести перемовини з метою мирного вирішення спору.
У середньому розгляд інвестиційного спору, починаючи з подання позову і до винесення остаточного рішення, триває 1,5 - 3 роки. Така тривалість обумовлена тим, що інвестиційний спір включає кілька тривалих етапів. Наприклад, тільки формування складу арбітражного трибуналу може займати до півроку.
Також наріжним питанням є визначення юрисдикційної підсудності. Тобто аналіз арбітражного застереження, яке міститься в інвестиційній угоді, та чи відповідають ті вимоги, які зазначає інвестор, гарантіям, забезпечення яких передбачено угодою.
6. Скільки коштує звернення до інвестиційного арбітражу за захистом прав інвестора?
Серед усіх рис інвестиційного арбітражу, мабуть, найбільш негативною (якщо можна так висловитися) є саме вартість арбітражу.
Витрати на судовий арбітраж в інституційній установі можуть становити близько 5-7 мільйонів доларів США. Арбітражі за процедурою ad hoc, що розглядаються відповідно до Регламенту UNCITRAL, є хоча і не набагато, але демократичнішими. Вартість арбітражу може становити близько 2-3 мільйонів доларів США.
Середня вартість витрат на професійну правничу допомогу стартує в середньому від 500-600 тис. доларів США.
Витрати на арбітраж та на правничу допомогу, звичайно, по мірі розгляду покладаються на ту сторону, що програла та підлягають компенсації.
7. Огляд судової практики звернення українських інвесторів до інвестиційного арбітражу
Для розуміння контексту перспективи звернення до інвестиційного арбітражу щодо втрати активів, внаслідок анексії українських територій пропоную переглянути декілька рішень арбітражів, які були ініційовані українськими компанії проти рф відносно активів, що знаходились в Криму.
1. Справа за позовом НАК «Нафтогаз України»
«Нафтогаз» та інші компанії, які входять до групи компаній почали арбітражний розгляд проти рф на підставі двостороннього інвестиційного договору, укладеного в 1998 році між Україною та російською федерацією. За словами «Нафтогазу» та інших, їхні інвестиції в Криму були експропрійовані після приєднання Криму до російської федерації у порушення цього договору, внаслідок чого вони зазнали збитків. Арбітражний суд ухвалив часткове остаточне рішення, в якому він, серед іншого, вирішив свою юрисдикцію та те, чи порушила Російська Федерація двосторонній інвестиційний договір. Більшість арбітражного суду постановила, що арбітражний суд має юрисдикцію, і що Російська Федерація справді порушила договір.
Підґрунтям арбітражної справи є події в Криму в 2014 році. Крим був частиною України (принаймні) до 6 березня 2014 року.
У ході судового розгляду сторони погодились з тим, що російська федерація де-факто контролює Крим. Разом з тим, суд проігнорував твердження рф стосовно того, що її закони не діють в Криму, оскільки Україна цього не визнає.
У результаті суд зобов'язав рф сплатити $5 млрд на користь НАК «НафтогазУкраїни» за збитки, завдані захопленням активів Групи компаній «Нафтогаз» в АРКрим у2014 році.
2. Справа за позовом ТОВ «Стабіл», ТОВ «Рубенор» та ін.
Позивачі вимагали компенсації за низку заходів, вжитих рф, «які порушили та зрештою знищили їхню діяльність у Криму», кульмінацією яких стало вилучення та націоналізація мережі з 31 автозаправних станцій та пов’язаних з ними активів у Криму, які належали позивачам.
Рішенням від 4 лютого 2019 року суд зобов’язав рф сплатити на користь позивачів сумарно $34,6 млн.
3. Справа за позовом ТОВ «Аеропорт Бельбек»
Бельбек та інші розпочали арбітражний розгляд проти Російської Федерації на підставі двостороннього інвестиційного договору, укладеного в 1998 році між Україною та Російською Федерацією. За словами Бельбека та інших, їхні інвестиції в Криму були експропрійовані після приєднання Криму до Російської Федерації у порушення цього договору, в результаті чого вони зазнали збитків. Арбітражний суд виніс проміжне рішення та часткове остаточне рішення, в якому, серед іншого, вирішив про свою юрисдикцію та про те, чи порушила Російська Федерація двосторонній інвестиційний договір.
Суд не погодився із доводами рф щодо того, що на спірні відносини не поширюються норми інвестиційної угоди та визнав власну юрисдикцію у цьому спорі.
8. Висновки
1. Інвестиційний арбітраж є дієвим методом відшкодування збитків, завданих майну, яке знаходиться на ТОТ
2. Інвестиційна угода, яку Україна мала разом із рф, покриває випадки експропріації майна та передбачає відшкодування вартості такого майна
3. Наразі є ухвалені рішення інвестиційних арбітражів на користь кримських компаній
4. У середньому інвестиційний арбітраж триває декілька років
5. Арбітражні витрати можуть складати кілька мільйонів доларів США та компенсуються стороною, що програла
Більше про відшкодування шкоди завданої війною можна дізнатися під час фахової дискусії, яка відбудеться 30 травня. https://tinyurl.com/2pbt239k