Гарантія проходження військової служби особами за місцем проживання, а також за їхньою згодою поширюється на жінок та чоловіків, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років

Огляд постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 07 лютого 2024 року у справі № 640/14949/22

Суть спору:

У вересні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головнокомандувача Збройних Сил України, за участю третіх осіб – Військової частини НОМЕР_1, Військової частини НОМЕР_2, в якому просить:

 ·визнати протиправним та скасувати наказ Головнокомандувача Збройних Сил України від 07 червня 2022 року № 714;

·зобов’язати Головнокомандувача Збройних Сил України вчинити дії відносно проходження військової служби позивача за місцем його проживання в місті Києві.

На обґрунтування позову позивач зазначив, що Головнокомандувачем Збройних Сил України прийнято наказ від 07 червня 2022 року № 714, згідно з яким позивач, заступник командира військової частини НОМЕР_1 з оперативної роботи полковник ОСОБА_1, який є батьком трьох дітей та добровільно мобілізованим до лав Збройних Сил України під час дії воєнного стану, повинен переміститись з пониженням у посаді до 109-тої окремої бригади територіальної оборони Сил територіальної оборони України у Донецькій області Регіонального управління «ІНФОРМАЦІЯ_1» Сил територіальної оборони з місцем знаходження у Донецькій області.

Позивач вказує, що 08 серпня 2022 року ним подано командиру Військової частини НОМЕР_1 рапорт, в якому вказав на неможливість переміщення та здачі посади на виконання наказу Головнокомандувача Збройний Сил України від 07 червня 2022 року № 714 з огляду на наявність у позивача 3 дітей та, як наслідок, відповідного права на проходження служби за місцем проживання дітей в місті Києві.

Вважаючи наказ Головнокомандувача Збройних Сил України від 07 червня 2022 року № 714 протиправним, ОСОБА_1 звернувся до суду з вимогою про його скасування. 

Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення:

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2022 року позовні вимоги задоволено.

Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ видано без дотримання вимог частини другої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII (далі – Закон № 3543-XII).

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що переміщення позивача з Військової частини НОМЕР_1 до 109-тої окремої бригади територіальної оборони Сил територіальної оборони України у Донецькій області Регіонального управління «ІНФОРМАЦІЯ_1» Сил територіальної оборони з місцем знаходження у Донецькій області проведено без дотримання норм чинного законодавства, а саме без згоди позивача та не за місцем проживання, як це передбачено частиною другою статті 23 Закону № 3543-XII.

Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 25 квітня 2023 року скасував рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2022 року та прийняв постанову, якою в позові відмовлено.

Вказану постанову суд апеляційної інстанції прийняв, виходячи із законодавчих змін до частини другої статті 23 Закону № 3543-XII, внаслідок яких з 21 березня 2022 року вказана норма вже не передбачала можливості призову на військову службу під час мобілізації за власним бажанням військовозобов’язаних чоловіків, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років тільки за місцем проживання.

Касаційне оскарження:

Представник позивача – адвокат Польовий С. В. подав касаційну скаргу на вказане судове рішення з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України), в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати його постанову, а рішення суду першої інстанції – залишити в силі.

Так, автор скарги вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування положень абзацу четвертого частини першої та частини другої статті 23 Закону № 3543-XII з урахуванням обставин, установлених в цій справі.

Стверджує, що Законом України від 15 березня 2022 року «Про внесення змін до деяких законів України щодо звільнення від військової служби осіб з інвалідністю та осіб, які доглядають за особами з інвалідністю і хворими дітьми» доповнено статтю 23 Закону № 3543-XII новою частиною, згідно з якою позивач має право на проходження військової служби лише за місцем проживання.

Позиція Верховного Суду:

З аналізу наведеної правової норми в редакції, чинній на момент оголошення мобілізації (лютий 2022 року) висновується, що законодавець передбачив чіткий перелік осіб, які не підлягають мобілізації.

При цьому, стосовно жінок та чоловіків, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, передбачено можливість проходження ними військової служби лише за їх згодою та лише за місцем проживання.

Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо звільнення від військової служби осіб з інвалідністю та осіб, які доглядають за особами з інвалідністю і хворими дітьми» від 15 березня 2022 року № 2122-IX до Закону № 3543-XII внесено зміни, які діють з 21 березня 2022 року.

У справі, що розглядається, позивач ОСОБА_1, починаючи з 11 квітня 2022 року, проходить військову службу відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію».

Отже, до спірних правовідносин застосовується редакція Закону № 3543-XII, яка діяла з 21 березня 2022 року.

Предметом спору у цій справі є наказ Головнокомандувача Збройних Сил України від 07 червня 2022 року № 714 (по особовому складу), згідно з яким полковника ОСОБА_1, старшого офіцера відділу ведення руху опору управління організації руху опору Командування Сил спеціальних операцій Збройних Сил України, увільнено від займаної посади і призначено начальником відділення підготовки штабу 109 окремої бригади територіальної оборони регіонального управління сил територіальної оборони «ІНФОРМАЦІЯ_1» Сил територіальної оборони Збройних Сил України.

Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджено матеріалами справи, 30 січня 2010 року між громадянином України ОСОБА_1 та громадянкою України ОСОБА_2 укладено шлюб, що підтверджується копією свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_4, наявною в матеріалах справи.

У вказаному шлюбі народжено дітей, а саме: ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2, ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3, ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_4, що підтверджується копіями свідоцтв про народження серії НОМЕР_5 від 30 березня 2010 року, № НОМЕР_6 від 16 лютого 2012 року та № НОМЕР_7 від 14 червня 2013 року відповідно. 

Наведене свідчить, що позивач має на утриманні трьох дітей віком до 18 років та, враховуючи приписи абзацу четвертого частини першої статті 23 Закону № 3543-XII, є особою, що має право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації.

При цьому, як на момент добровільної мобілізації позивача до лав Збройних Сил України, так і на момент видання спірного наказу, діяла стаття 23 Закону № 3543-XII, в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо звільнення від військової служби осіб з інвалідністю та осіб, які доглядають за особами з інвалідністю і хворими дітьми» від 15 березня 2022 року № 2122-IX.

Відмовляючи в позові, суд апеляційної інстанції зазначив, що з 21 березня 2022 року якщо жінка чи чоловік, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, надали згоду на призов на військову службу під час мобілізації, то вони з огляду на положення абзацу четвертого частини першої статті 23 Закону № 3543-XII втратили законні сподівання на те, що їх право на проходження військової служби буде відбуватись тільки за місцем проживання протягом усього періоду проходження військової служби після мобілізації.

Варто зауважити, що суд апеляційної інстанції, врахувавши зміни у редакцію абзацу четвертого частини першої статті 23 Закону № 3543-XII, не звернув увагу на зміни статті 23 Закону № 3543-XII в цілому, які набрали чинності з 21 березня 2022 року та, відповідно, діяли на момент видання спірного наказу.

Так, редакція абзацу четвертого частини першої статті 23 Закону № 3543-XII станом на момент оголошення мобілізації, мала такий зміст:

«Не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані: жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років (такі жінки та чоловіки можуть бути призвані на військову службу у разі їх згоди і тільки за місцем проживання)».

Висновок:

Наведене свідчить, що гарантія проходження військової служби особами тільки за місцем проживання, а також за їхньою згодою поширюється не лише на жінок та чоловіків, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, тобто на осіб, які передбачені в абзаці четвертому частини першої статті 23 Закону № 3543-XII, а й також на осіб, вказаних у абзацах п’ятому – дванадцятому цієї ж частини статті 23 Закону № 3543-XII.

У контексті обставин цієї справи висновується, що переміщення позивача з Військової частини НОМЕР_1 до 109-тої окремої бригади територіальної оборони Сил територіальної оборони України у Донецькій області Регіонального управління «ІНФОРМАЦІЯ_1» Сил територіальної оборони з місцем знаходження у Донецькій області проведено без згоди позивача та не за місцем проживання, тобто в порушення частини другої статті 23 Закону № 3543-XII.

За такого правового врегулювання та обставин цієї справи суд першої інстанції цілком правомірно задовольнив позовні вимоги, вказавши про видання оскаржуваного наказу без дотримання вимог частини другої статті 23 Закону № 3543-XII.

Шостий апеляційний адміністративний суд, неправильно застосувавши норми матеріального права, помилково скасував рішення суду першої інстанції.

З огляду на викладене та, зважаючи на приписи статті 352 КАС України, постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2023 року підлягає скасуванню, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2022 року – залишенню в силі.

Джерело: https://tinyurl.com/y4u6bz8t