Ірина Смірнова,
адвокат, член Комітету НААУ з захисту прав людини

Однією із слідчих (розшукових) дій, передбачених главою 20 КПК України є освідування особи. Частиною 1 статті 241 КПК України передбачено, що слідчий або прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі залишків кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу.

Виходячи з вищезазначеної норми, можна зробити висновок, що освідування за своєю суттю є різновидом огляду, об’єктом якого є тіло людини. З указаного випливає: така слідча дія, особливо у випадку її примусового проведення, є серйозним втручанням в особисті права людини, а тому мають існувати дієві гарантії від безпідставних зловживань із боку правоохоронних органів. Це гарантовано статтею 28 Конституції України: «Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам».

Варто зауважити, що проведення освідування згідно зі статтею 193 КПК України 1960 р. дещо відрізнялося від процедури проведення цієї слідчої дії, закріпленої чинним КПК України. Так, відповідно до КПК 1960 р. освідування проводилося в обвинуваченого, підозрюваного або в потерпілого чи свідка з метою виявити або засвідчити наявність в останніх особливих прикмет. Також була передбачена норма, відповідно до якої слідчий проводив освідування, а юридичною підставою для його проведення було винесення цим слідчим відповідної постанови.

У чинному КПК України передбачено, що метою проведення освідування є пошук не лише особливих прикмет у підозрюваного, свідка чи потерпілого, а й виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення. Освідування є різновидом огляду, тому не можна зарахувати до його завдань, наприклад, установлення стану наркотичного, алкогольного сп’яніння людини, оскільки для цього необхідні спеціальні знання, а це вже є завданням судової експертизи. Проводити освідування може і слідчий, і прокурор. Підставами для проведення будь-якої слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети. Тому фактичним підґрунтям для проведення освідування виступає наявність у слідчого достатніх даних про те, що на тілі особи можуть бути виявлені сліди кримінального правопорушення або особливі прикмети. Такі відомості можуть бути отримані під час проведення інших слідчих (розшукових) дій. Юридичною підставою для проведення освідування є постанова прокурора, яка повинна відповідати вимогам ч. 5 ст. 110 КПК України.

Відкритим залишається питання про те, чи викладена в новій редакції процедура проведення освідування, цілком убезпечила від можливих зловживань із боку правоохоронних органів, порушень прав людини при проведенні цієї слідчої дії.
Процедура проведення освідування має чітко відповідати вимогам процесуального закону. Відповідно до чинного законодавства особа, відносно якої планується проведення слідчої дії – освідування, наділена низкою прав та гарантій, як-от:

— Перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред’являють постанову прокурора. Лише після пропозиції особі добровільно пройти освідування чи в разі її відмови, освідування проводять примусово.

Важливим у цьому аспекті постає питання щодо меж допустимості психологічного, фізичного примусу при освідуванні, його підстав. Законодавець не виділяє особливих (окремих) підстав для застосування примусового освідування особи (підозрюваного, свідка, потерпілого), зважаючи на різницю в процесуальному статусі учасників такої слідчої дії. При цьому залишається неврегульованим питання примусового проведення освідування, а саме тих меж утручання в права особи, відносно якої проводиться слідча дія при застосовуються дії психологічного або фізичного примусу, межі такого примусу. У законі лише закріплена норма про недопущення дій, які принижують честь і гідність особи або є небезпечними для її здоров’я.
Знову ж таки, зазначені категорії є доволі оцінними. Тому, на нашу думку, саме на слідчого та прокурора покладено обов’язок забезпечити особі, відносно якої проводиться освідування, дотримання всіх її прав та гарантій для того, щоб межі втручання в права людини не були порушені.

— При освідуванні не допускаються дії, які принижують честь і гідність особи або небезпечні для її здоров’я. Аналіз судової практики виявив непоодинокі випадки звернення сторони захисту до правоохоронних органів чи суду з питань порушення порядку проведення освідування, прав особи, відносно якої проводиться така слідча дія. Наприклад, під час розгляду в суді однієї зі справ, захисник наполягав на недопустимості доказів, які зібрані з порушенням основ кримінального провадження. При цьому зазначав: «Під час примусового освідування ОСОБА_2 зазнавала фізичного болю, чим було порушено засади кримінального провадження: повага до людської гідності та свобода від самовикриття, у зв’язку з чим захисник посилається на низку рішень Європейського суду з прав людини, у яких указано на недопустимості доказів, отриманих шляхом застосування примусу».

Прикладом неоднозначного розуміння особою, що виконує слідчу дію, суті, процедури й порядку проведення освідування слугує судова справа, у якій слідчий звернувся до суду з клопотанням, відповідно до якого просив надати дозвіл уповноваженим службовим особам Національної поліції України на проведення освідування підозрюваного.

У клопотанні слідчий зазначив, що в ході досудового розслідування було проведено огляд відеозапису, долученого до матеріалів кримінального провадження потерпілим, де зафіксований факт учинення кримінального правопорушення. Крім того, на відео видно, що на лівій руці в ОСОБИ_1 наявне татуювання. Тому для того, аби зафіксувати наявність на тілі ОСОБИ_1 особливих прикмет, а саме татуювання, орган досудового розслідування вважає за необхідне провести освідування ОСОБИ_1.

Слідчий суддя при розгляді цього клопотання прийшов до висновку, що клопотання не можна задовольнити. У своєму рішенні суд послався на: ч. 1, 2 ст. 241 КПК України, факт відсутності в матеріалах клопотання постанови прокурора про освідування підозрюваного ОСОБИ_1, ненадання доказів того, що у сторони обвинувачення відсутня можливість за постановою прокурора провести освідування підозрюваного, у тому числі й примусово, КПК України не передбачає проведення примусового освідування особи на підставі ухвали слідчого судді.

— Освідування, що супроводжується оголенням освідуваної особи, здійснюється особами тієї ж статі, за винятком його проведення лікарем і за згодою особи, яку освідують. У такому разі необхідно розрізняти освідування за участю лікаря, експерта та освідування, проведене лікарем, експертом. При цьому незрозумілим залишається питання про те, яким саме процесуальним документом має оформлюватися проведене освідування лікарем, зважаючи на вимогу закону про необхідність складання протоколу про проведення освідування.

Статтею 104 КПК України закріплено вимоги до протоколу, у якому фіксуються хід і результати процесуальної дії, однак у випадку, коли слідчий безпосередньо не сприймає предмет дослідження, протокол не може бути складений зі слів лікаря. Так, ч. 1 ст. 106 КПК України передбачено, що протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. Лікар може брати участь в освідуванні та виконувати обов’язки фахівця, надаючи допомогу слідчому, прокурору.

— Слідчий, прокурор не мають права бути присутніми при освідуванні особи іншої статі, коли це пов’язано з необхідністю оголювати особу, що підлягає освідуванні. У ситуації, коли неможлива присутність при освідуванні особи слідчого, прокурора іншої статі, необхідно залучати до цієї дії слідчого або прокурора тієї статті, що й особа, щодо якої проводиться освідування. При цьому не зрозумілою є відсутність закріпленої заборони присутності понятих іншої статі при освідуванні, коли це пов’язано з необхідністю оголювати особу, відносно якої проводиться слідча дія.

— У випадку здійснення фіксування наявності чи відсутності на тілі особи, яка підлягає освідуванню, слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет шляхом фотографування, відеозапису чи за допомогою інших технічних засобів, якщо використовують зображення, демонстрація яких може розглядатись як образлива для освідуваної особи, тоді їх зберігають в опечатаному вигляді і можуть надавати лише суду під час судового розгляду.

— Особі, освідування якої проводилося примусово, надається копія протоколу освідування. Примусове проведення освідування особи має проводитися у виняткових випадках, коли вже вичерпані всі можливості переконати особу пройти цю слідчу дію добровільно.

— Слідчий, прокурор зобов’язаний запросити не менше двох незацікавлених осіб (понятих) для освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. При цьому понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого й потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, зацікавлені в результатах кримінального провадження.

Щодо судової практики в зазначеному питанню, то недотримання законодавчо закріпленої процедури проведення освідування визнається істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. На цьому неодноразово акцентував увагу Верховний Суд у своїх рішеннях.

Так, Верховний Суд при розгляді справи № 127/3712/17 від 19.03.2020 р. прийшов до висновку: «Відповідно до ч. 3 ст. 241 КПК України перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово. Згідно ч. 5 ст. 237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження. Зокрема, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час огляду місця події було зроблено змиви з рук ОСОБИ_1 та в подальшому проведено експертизу. Тобто, працівниками поліції змиви з рук ОСОБИ_1 були зроблені без дотримання вимог ст. ст. 237, 241 КПК України, як про це обґрунтовано зазначає захисник у касаційній скарзі.

З урахуванням зазначеного, суд уважає, що наведене є істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили апеляційному суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, а тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю її вимогам ст. 419 КПК України, із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції».

Під час розгляду справи № 164/104/18 від 08.04.2020 р. Верховний Суд зазначив: «Апеляційний суд правильно відзначив про сумнів щодо законності проведення такої слідчої дії, як освідування особи, оскільки згідно з протоколом освідування від 20 серпня 2017 року освідування ОСОБИ_1 проведено на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 20 вересня 2017 року. Разом із тим у цій постанові питання про проведення освідування ОСОБИ_1 не ставиться, а саму постанову останньому не було пред'явлено».

У справі № 588/1199/16-к від 18.12.2019 р. Верховний Суд зазначив: «Судом обґрунтовано зазначено про безпідставність твердження сторони обвинувачення про добровільну участь ОСОБИ_1 у слідчих діях, проведених негайно після його фактичного затримання, – освідуванні та огляді місцевості, приміщення, речей та документів, оскільки в розумінні положень статті 209 КПК ОСОБУ_1 було затримано, що зобов`язувало слідчого повідомити ОСОБУ_1 про його процесуальні права, передбачені ч. 4 ст. 208 КПК. Таких вимог процесуального закону дотримано не було, протокол затримання ОСОБА_1 та докази роз`яснення йому його прав у матеріалах кримінального провадження відсутні. Крім того, відповідно до ст. 241 КПК освідування є слідчою (розшуковою) дією, яка здійснюється на підставі постанови прокурора щодо підозрюваного, свідка чи потерпілого. Перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред'являється відповідна постанова прокурора. У протоколі освідування ОСОБИ_1 не зазначено його процесуальний статус, не роз`яснено його права під час проведення цієї слідчої (розшукової) дії. Протокол затримання ОСОБИ_1 , як встановлено судом, не складався.

Іншого належного підтвердження роз`яснення ОСОБИ_1 його прав у кримінальному провадженні під час проведення таких слідчих (розшукових) дій як освідування та огляду (місцевості, речей та документів), про що складено протоколи від 8 липня 2016 року, суду не надано. Не дивлячись на вказівку в протоколі освідування особи від 8 липня 2016 року на те, що воно проводиться на підставі постанови прокурора в кримінальному провадженні від 8 липня 2016 року, відомості про пред`явлення цієї постанови ОСОБИ_1 до проведення освідування в матеріалах кримінального провадження відсутні. Порушення права на захист під час проведеного освідування та при огляді місцевості, приміщення, речей і документів стало підставою до визнання недопустимим доказом протоколу освідування з додатками (змивами та відеозаписами) від 8 липня 2016 року, протоколу огляду (місцевості, приміщення, речей та документів) від 8 липня 2016 року й додатків до нього, що, у свою чергу, потягло за собою недопустимість висновку судової експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин № 7505 від 02 вересня 2017 року, про що обґрунтовано зазначено у вироку».

Проте у справі № 682/1595/17 від 17.12.2019 р. Верховний Суд прийшов до висновку: «Доводи у скарзі ОСОБИ_1 про те, що протокол його освідування є недопустимим доказом, оскільки повідомлення про підозру було вручено йому лише наступного дня й на момент проведення освідування він не був ні потерпілим, ні свідком, ні підозрюваним, освідування яких передбачено ч. 1 ст. 241 КПК, є неспроможними на таких підставах. Згідно з протоколом освідування особи від 15 лютого 2017 року виявлено сліди фарби на змивах з рук ОСОБИ_1 . Відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй унаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. У ч. 1 ст. 276 КПК зазначено, що повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках: 1) затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; 2) обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; 3) наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому передбачене ст. 278 КПК письмове повідомлення про підозру згідно з п. 2 цієї статті вручається затриманій особі не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання, а освідування ОСОБИ_1 було проведено в день його затримання».

У постанові від 12.06.2019, справа № 404/5659/15-к, Верховний Суд прийшов до постановив: «Є правильним і висновок суду першої інстанції про те, що не можуть бути доказами винуватості ОСОБИ_1 та ОСОБИ_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, і протоколи огляду місця події, у ході яких вилучено гроші та, відповідно, речові докази, оскільки їх отримано з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Під час огляду місця події за участю ОСОБИ_2 було проведено такі дії: огляд рук ОСОБИ_2 в променях ультрафіолетової лампи, виявлення та вилучення вмісту з його кишень та сумки. Тобто фактично було порушення вимог статей 237 та 241 КПК, бо проведено не огляд місця події, а огляд та освідування особи».

Отже, недотримання процесуальних вимог під час проведення слідчої дії – освідування є серйозним порушенням прав людини, втручанням в її особисте життя. Ці дії є неприпустимими, а докази, отримані таким шляхом, можуть бути визнані судом недопустимими.