Приклад кейсу:

До адвоката звернувся іноземний громадянин з проханням допомогти у поверненні малолітньої дитини до місця її постійного проживання у вказаній державі.

Від шлюбу з громадянкою України у клієнта у 2018 року народилась донька. З моменту народження дитина постійно проживала на території іноземної країни, мала громадянство цієї держави.

Дружина клієнта неодноразово звинувачувала останнього у вчиненні домашнього насильства щодо неї, зверталась до поліції з приводу цього. Після народження дитини стосунки між батьками суттєво погіршились, в результаті чого матір з дитиною почали жити окремо.

У 2019 році матір без дозволу та згоди на це батька вивезла дитину за кордон, самостійно змінила її місце проживання і визначила нове місце проживання дитини в Україні на підставі заочного рішення українського місцевого суду. Крім цього, матір отримала довідку про набуття дитиною громадянства України.

У державі постійного місця проживання дитини між батьками розглядався спір щодо взаємин між батьками стосовно дитини, однак всупереч забороні іноземного суду, матір дитини залишила країну постійного проживання дитини і вивезла її в Україну, чим унеможливила продовження розгляду справи у суді; у порядку, встановленому законом на території постійного проживання дитини.

Одразу після вивезення дитини, батько повідомив про викрадення дитини та подав заяву з проханням про її повернення до іноземної країни. У зв’язку з чим, відповідно до положень Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року (надалі – Конвенція), розпочалась співпраця батька дитини з Міністерством юстиції України з приводу повернення дитини до країни місця її постійного проживання.

Паралельно, батько дитини вирішив звернутись за правничою допомогою з цього питання і до українського адвоката.

Можливий алгоритм дій адвоката (на прикладі вирішення вищезазначеного практичного кейсу):

1.     Підписання договору про надання правничої допомоги з клієнтом

Оскільки клієнт – іноземець, доцільно підготувати такий договір двома мовами, у цьому випадку українською та англійською.

У разі, якщо клієнт постійно проживає на території іноземної держави, та не бажатиме брати участь у судових засіданнях у справі, доцільно передбачити у договорі про надання правничої допомоги право адвоката здійснювати максимально широке коло повноважень, передбачених ЦПК України (зокрема з правом підпису заяв по суті справи та інших процесуальних документів від імені клієнта, укладення мирової угоди, тощо).

2.     Налагодження комунікації з клієнтом, отримання від нього детальної інформації щодо наявного спору

Оскільки іноземний громадянин не обізнаний тим, яким чином відбувається судочинство в Україні та здійснюється судовий розгляд справи про повернення дитини відповідно до Конвенції, тому для уникнення подальших непорозумінь, адвокат повинен чітко пояснити клієнту усі важливі деталі цього процесу та можливі варіанти розвитку подій.

Окрім цього, адвокату важливо дізнатись і про деякі законодавчі особливості держави постійного проживання дитини, оскільки в процесі розгляду такої категорії справ зазвичай використовуються докази отримані за кордоном, а відтак можливі деякі маніпуляції опонентів щодо них.

До прикладу, відповідно до іноземного законодавства, домашнє насильство може бути кримінально караним злочином, а факт його заподіяння підтверджуватися лише відповідним рішенням суду. Будь-які інші докази, зокрема факти звернення до правоохоронних органів, закладів охорони здоров’я, листи відповідних організацій чи приватних осіб, без наявності вказаного рішення суду, не дають підстав для твердження про наявність встановленого факту домашнього насильства на території зазначеної держави.

3.     Збір доказів. Підготовка адвокатом правової позиції у справі та її погодження клієнтом

Цей етап може бути тривалий період часу, оскільки від клієнта потрібно отримати усі дані, необхідні для доказування у справі, серед яких можуть бути: документи, що підтверджують факт укладення/розірвання шлюбу, народження дитини, місце проживання дитини та участь батька/матері в її житті до переміщення та (або) утримання, судові рішення щодо питань піклування про дитину (у разі наявності), докази незаконності переміщення та (або) утримання дитини на території України, тощо.

Зазначені докази підлягають перекладу українською мовою, з нотаріальним засвідченням вірності перекладу (у разі якщо нотаріус знає відповідну мову) або з нотаріальним посвідченням справжності підпису перекладача (у разі якщо нотаріус не знає відповідної мови та у зв’язку з цим, для здійснення перекладу залучається перекладач).

Додатковим інструментом для збору необхідних доказів, може бути подання адвокатських запитів (наприклад до Державної прикордонної служби України щодо обставин в’їзду одного з батьків разом з дитиною на територію України) тощо.

4.     У вищезазначеному кейсі, після переміщення дитини до України, матір звернулась до українського суду та отримала заочне рішення про визначення місця проживання дитини разом із нею на території України

Таким чином, цим рішенням було вирішено питання піклування та фактично узаконено перебування дитини разом з матір’ю на території України, що перешкоджало поданню заяви про повернення дитини на підставі Конвенції.

У зв’язку з цим, адвокатом спершу було подано заяву про перегляд заочного рішення суду щодо визначення місця проживання дитини в Україні.

Основні можливі аргументи заяви:

- Відповідач не брав участі у судових засіданнях у справі та не мав змоги захистити свої права та інтереси у суді шляхом подання відзиву та пояснень щодо обставин справи, у зв’язку з тим, що не був належним чином поінформованим про їх час та місце. Позивачкою у позові було невірно вказано його адресу проживання та конверти з повістками суду повертались без вручення з відмітками: «За закінченням встановленого строку зберігання»;

- З урахуванням того, що відповідач є громадянином іноземної держави і зареєстрованого місця проживання в Україні не мав, то при направленні судових документів по справі необхідно було застосувати положення Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах, 1965 року;

- Питання піклування повинне бути вирішене іноземним судом, тобто за місцем постійного проживання дитини;

- Питання про визначення місця проживання дитини не може бути розглянуто судом до моменту вирішення питання про її повернення до країни постійного проживання (ст. 16 Конвенції).

Ухвалою місцевого суду заочне рішення про визначення місця проживання дитини було скасовано. За клопотанням адвоката, позов було також залишено без руху, через те, що позовна заява з додатками для відповідача не була перекладена англійською мовою, як це передбачено ст. 5 Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах.

У цьому випадку, після подання до суду позовної заяви про повернення дитини до постійного місця проживання, застосуванню підлягала ст. 16 Конвенції, провадження у справі про визначення місця проживання дитини мало бути зупинено до моменту набрання рішення щодо повернення законної сили.

5.     Подання позовної заяви про визнання незаконним вивезення та утримування на території України малолітньої дитини, повернення дитини до місця постійного проживання в іноземну країну

Основні можливі аргументи позовної заяви:

- дитина постійно проживала в іноземній країні безпосередньо перед її переміщенням, що не було оскаржено відповідачкою та було підтверджено рішенням іноземного суду;

- батьком дитини на законних підставах здійснювалось піклування про дитину в місці постійного проживання до моменту її переміщення.

До переміщення дитини в Україну батьком здійснювалися його права піклування про дитину у встановлений уповноваженим органом спосіб, доказом чого є відповідні звіти про зустрічі.

Окрім цього, до моменту переміщення дитини до України, позивач сплачував на утримання дитини аліменти.

- переміщення та утримування дитини на території України було здійснено без згоди батька та всупереч рішенню іноземного суду, такі дії відповідачки порушили порушила право дитини на належне батьківське виховання та на контакт з батьком, право батька особисто брати участь у вихованні своєї доньки та у вирішенні питань її життя, право батька та дитини на безперешкодне спілкування один з одним та з родичами батька, що відповідно до ст. 3 Конвенції є незаконним.

Іноземними Судами було ухвалено кілька рішень відповідно до яких:

·матері дитини було заборонено вивозити дитину, попереджено її про те, що вивезення дитини без дозволу суду є кримінальним злочином.

- повернення дитини до держави постійного проживання відповідатиме забезпеченню її «найкращих інтересів».

Малолітня дитина була примусово позбавлена можливості спілкуватись зі своїм батьком. Це прямо суперечить інтересам дитини, оскільки між дитиною та батьком існує тісний зв’язок та прекрасні взаємовідносини, про що зазначали у своїх звітах про зустрічі батька з дитиною відповідні іноземні органи. Матір дитини не буде обмежена у спілкуванні з дитиною у разі її повернення до іноземної країни та зможе у судовому порядку вирішити питання піклування.

У зв’язку з вищевикладеним, адвокатом було зазначено про необхідність негайного повернення дитини до держави її постійного місця проживання.

Рішенням суду першої інстанції в задоволенні позову було відмовлено.

6) Подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції

Основні аргументи апеляційної скарги:

- Обов’язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримування дитини. Однак, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження того, що повернення до країни постійного проживання поставить дитину під загрозу заподіяння їй фізичної чи психологічної шкоди, або іншим шляхом створить для неї нетерпиму обстановку: відсутнє рішення іноземного суду щодо встановлення факту домашнього насильства як щодо матері, так і щодо дитини; відповідно до рішення іноземного суду, факти фізичного, психологічного та фінансового насильства зі сторони позивача щодо відповідачки були не доведені; надані відповідачкою докази щодо домашнього насильства є непрямими та похідними, тобто треті особи зазначають про факти домашнього насильства зі слів самої відповідачки;

- З вимогою про повернення дитини позивач звернувся у строк менше року після її незаконного вивезення, що в контексті ч. 2 ст. 12 Конвенції, не давало підстав для суду досліджувати та враховувати питання про те, які умови для проживання, виховання і розвитку дитини створені її матір’ю в Україні та чи прижилася малолітня дитина у своєму новому середовищі;

- Не є обставинами, які підлягали встановленню під час розгляду справи та мали враховуватись під час винесення судового рішення: відомості щодо сімейного життя сторін до незаконного переміщення дитини, дані щодо визнання відповідачки жертвою домашнього насильства, питання фінансової спроможності та стану здоров’я позивача, його притягнення до юридичної відповідальності в минулому, оскільки даний спір не є спором щодо піклування, а виключно щодо повернення малолітньої дитини до держави її постійного проживання в порядку виконання державою Україна взятих на себе відповідно до Конвенції зобов’язань;

- При вирішенні питання про повернення дитини до країни постійного проживання, з’ясуванню підлягала законність перебування дитини на території України та наявність підстав для її повернення з врахуванням принципу забезпечення найкращих інтересів дитини;

- Наявність в матеріалах справи довідки посольства України в іноземній країн, у якій стверджується, що дитина зареєстрована громадянином України, не може бути аргументом неповернення дитини до держави її постійного проживання. Громадянство батьків або дитини не має значення при вирішенні цього спору.

Апеляційний суд погодився з доводами позивача, рішення суду першої інстанції було скасовано, ухвалено нове рішення, яким позовні вимоги задоволено, визнано незаконним вивезення та утримування на території України малолітньої дитини, зобов’язано відповідачку повернути дитину до місця її постійного проживання до іноземної країни.

7) Відповідачка звернулась до Верховного Суду із касаційною скаргою на постанову суду апеляційної інстанції.

Верховний Суд залишив касаційну скаргу без задоволення, постанову апеляційного суду без змін.

З методичними рекомендаціями «СПОРИ ПРО МІЖНАРОДНЕ ВИКРАДЕННЯ ДІТЕЙ» можна ознайомитись за посиланням: http://tinyurl.com/34e5va3r

Методичні рекомендації підготовлені колективами Комітету НААУ з сімейного права, Вищої школи адвокатури та Міністерства юстиції України