Останнім часом набуло «популярності» питання визначення місця проживання дитини з одним з батьків. При цьому, як зазначають деякі засоби масової інформації, кількість таких позовів за останні 2 роки суттєво збільшилася, та рішення у цих справах може використовуватися задля відстрочки від мобілізації, звільнення з військової служби або як підстава для перетину кордону особами, для яких існують відповідні обмеження.

Зрозуміло, що війна вносить свої корективи у всі суспільні відносини в нашій державі, і сімейні правовідносини тут не на останньому місці.

Отже, згідно зі ст. 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов’язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов’язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого ч. 5 ст. 157 цього Кодексу.

З цього випливає одна із загальних засад регулювання сімейних відносин, яка полягає у рівності прав, інтересів батьків при визначенні місця проживання дитини. Аналогічний підхід спостерігається і в практиці Європейського суду з прав людини, який неодноразово наголошував, що батьки мусять мати рівні права у спорах про опіку над дітьми, і жодні 5 презумпцій, які ґрунтуються на ознаці статі, не мають братись до уваги (рішення у справах «Зоммерфельд проти Німеччини» від 8 липня 2003 року, «Цаунеггер проти Німеччини» від 3 грудня 2009 року).

Проте, як зазначено у висновку Верховного Суду, зробленому у постанові від 23 грудня 2020 року у справі № 712/11527/17, рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів самої дитини на гармонійний розвиток та належне виховання. Похідний характер означає відсутність пріоритету інтересів батьків над інтересами дитини та переважність права захисту прав дитини, а тому у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об’єктивних обставин кожної конкретної справи, а вже тільки потім – права батьків.

Зокрема, ч. 2, 3 ст. 157 СК України передбачено, що той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов’язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

Ця норма покликана забезпечити, як право на спілкування тому з батьків, хто проживає окремо від дитини, так і можливість безпосередньої участі в її вихованні. При цьому, звуження прав того з батьків, з ким дитина не проживає, має відбуватися лише у виключних випадках та в обсязі, необхідному для забезпечення інтересів дитини, без покладення додаткових обов’язків, а, подекуди, й зі звільненням від деяких.

У переважній більшості випадків місце проживання дитини визначається за спільною згодою батьків, а при досягненні 10-річного віку до уваги береться згода самої дитини.

Тим не менш, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким з них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

Вирішення таких спорів, як зазначає Верховний Суд у постанові від 11 грудня 2023 року в справі № 607/20787/19, не може піддаватися формалізму. Суди, вирішуючи питання про визначення місце проживання дитини, мають враховувати об’єктивні та наявні у справі докази, зокрема обстеження умов проживання, характеристики психоемоційного стану дитини, поведінки батьків щодо дитини та висновок органу опіки та піклування. Проте, найважливішим у цій категорії справ є внутрішнє переконання суду, яке має ґрунтуватися на повній та всебічній оцінці всіх обставин в їх сукупності.

Інститут визначення місця проживання дитини, насамперед, спрямований визначати з ким із батьків буде проживати дитина в разі припинення шлюбних відносин, а також має на меті:

1.забезпечити право дитини на належне батьківське виховання;

2.забезпечити розвиток дитини у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним;

3.покласти обов’язок щодо сплати аліментів на того з батьків, хто проживає окремо від дитини;

4.надати право одному з батьків в інтересах дитини без отримання згоди іншого, вирішувати питання щодо: виїзду дитини за кордон, реєстрації зняття з місця реєстрації дитини, влаштування в дошкільний/навчальний заклад, отримання медичної допомоги тощо;

5.заборонити одному з батьків без згоди іншого змінювати місце проживання дитини.

Системний аналіз приписів ст. 3, 141, 157, 160, 161 СК України, ст. 19 ЦК України, а також Законів України «Про охорону дитинства», «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» у контексті змістовного наповнення поняття визначення місця проживання дитини дає підстави виснувати, що визначення місця проживання дитини врегульовує питання стосовно місця проживання дитини з одним із батьків, порядку та участі іншого у здійсненні прав та виконанні обов’язків, як щодо належних умов проживання, так й інших елементів нормального розвитку дитини, як-то харчування, навчання, лікування, соціальне спілкування тощо.

Наділення такої особи (того з батьків, з ким проживає дитина) певним додатковим обсягом прав поєднано з покладенням додаткових обов’язків задля забезпечення таких інтересів дитини.

І в цьому контексті інститут визначення місця проживання дитини стосується не стільки адреси місця проживання дитини, скільки визначає того з батьків, проживання з яким у більшій мірі забезпечуватиме інтереси дитини.

Як вбачається з повідомлень у пресі, спірним є питання того, чи рішення щодо визначення місця поживання дитини створює умови для застосування положень абз. 5 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» як підстави для звільнення від військової служби, якими передбачено, що не підлягають призову та звільняються від військової служби під час мобілізації військовозобов’язані: жінки та чоловіки, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

На нашу думку, визначення місця проживання разом із батьком (матір’ю) само по собі не створює умов для застосування зазначених положень законодавства, адже визначення місця проживання дитини само по собі не свідчить про відсутність участі матері (батька) у вихованні дитини.

У переважній більшості судових рішень висловлюється аналогічна позиція.

У постанові ВС від 13.06.2018 у справі № 822/2446/17 було викладено позицію, що розірвання шлюбу та встановлення місця проживання дитини з батьком, не доводить факту відсутності участі матері у вихованні дитини, тоді як рішення суду про позбавлення особи батьківських прав є належним підтвердженням факту самостійного виховання дитини одним з батьків.

Окрім іншого, суд звернув увагу, що в законодавстві відсутнє формулювання поняття «самостійне виховання дітей одним з батьків», але по аналогії звернувся до Порядку надання відпустки при народженні дитини, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 07 липня 2021 року № 693, який містить визначення термінів «одинока мати» та «одинокий батько».

У справі № 420/16386/23 позивач оскаржував відмову військової частини у його звільненні з військової служби, посилаючись на те, що він є батьком неповнолітньої дитини, який самостійно її виховує, що підтверджується рішенням суду про визначення місця проживання дитини.

Рішеннями судів першої та апеляційної інстанції було відмовлено у задоволенні позовних вимог та виснувано, що визначення місця проживання дітей з одним із батьків, як в цьому випадку - із батьком, не може розглядатися як доказ самостійного виховання батьком дітей та, відповідно, бути підставою для звільнення військовослужбовця з військової служби під час дії воєнного стану. При цьому вказано, що рішення суду про визначення місця проживання дитини є доказом в межах справи, яка розглядається, однак, на думку суду, не може бути єдиним доказом та повинно досліджуватись з урахуванням іншої доказової бази та обставин.

В іншій справі (№ 557/1961/23) батько дитини звернувся до суду із заявою про встановлення факту самостійного виховання неповнолітньої дитини, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що її місце проживання було визначено в договірному порядку.

Натомість, суд дійшов висновку, що обставина, за якою неповнолітня дитина проживає разом із заявником, не свідчить про її самостійне виховання. Ба більше, вказаний договір та характер відносин між подружжям та їхніми дітьми, який цим договором визначається, жодним чином не усуває батьків від участі у вихованні іншої дитини, не тієї, яка проживає з батьком чи матір’ю.

Отже, для встановлення обставин самостійності виховання батьком дитини визначення її місця проживання з цим батьком не є самостійною умовою, а обов’язковим елементом є підтвердження однієї з обставин: смерті матері (визнання її безвісти зниклою або оголошення померлою), позбавлення її батьківських прав, відібрання в неї дитини без позбавлення її батьківських прав, неможливість матері за станом здоров’я брати участь у вихованні дитини. Тобто мають існувати такі обставини, які свідчать про те, що лише батько дитини забезпечує реалізацію батьківських прав у зв’язку з неможливістю або ухиленням матері від їх реалізації.

Окремо слід звернути увагу на випадки віднесення «визначення місця проживання дитини» до підстав для перетинання державного кордону України у разі введення надзвичайного або воєнного стану.

Перелік осіб, які мають право перетинати державний кордон України, визначено Правилами перетинання державного кордону громадянами України, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 № 57. Визначення місця проживання дитини у цих Правилах не зазначається як підстава для перетинання державного кордону громадянами України.

Проєкт Закону № 10449 від 30.01.2024 про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо окремих питань проходження військової служби, мобілізації та військового обліку може усунути окремі вищевикладені питання правозастосування.

Зокрема, у законопроєкті пропонується уточнити, що підставою для відстрочки від призову та звільнення від проходження військової служби є виключні умови такі як: наявність дитини (дітей) до 18 років, якщо другий з батьків такої дитини (дітей) помер, позбавлений батьківських прав, визнаний зниклим безвісти або безвісно відсутнім, оголошений померлим.

Така конкретизація сприятиме відмежуваню сімейних правовідносин від спорів про проходження військової служби чи реалізації прав щодо перетину державного кордону.

Крім того, усуненню вищевказаних колізій може сприяти підхід, застосований Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18 січня 2024 року у справі № 560/17953/21, який можна звести до того, що вирішення питань, які стосуються цивільних прав, у тому числі сімейних, від яких залежить виникнення, зміна або припинення суб’єктивних прав громадян, відноситься до юрисдикції цивільного суду.

А вже в порядку КАС України мають вирішуватися спори з відповідними державними органами, що виникають з приводу у тому числі проходження військової служби чи перетину державного кордону. У цьому випадку суди, насамперед, перевіряють, чи відповідає оскаржуване рішення суб’єкта владних повноважень критеріям, визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України.