Олександр Формагей,

адвокат, член Комітету з енергетичного права НААУ,

член НКРЕКП 2018–2019 рр.

Легальність та легітимність НКРЕКП як

необхідні умови для справедливого державного регулювання (Justice Regulation)

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі — Регулятор, НКРЕКП) є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб’єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг (абз.3 ч.1 ст. 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» № 1540-VIII від 22 вересня 2016 року).

Метою діяльності Регулятора є досягнення балансу інтересів споживачів, суб’єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України (ст. 3 Закону № 1540-VIII).

Одним із основних принципів діяльності Регулятора є справедливість — justice (п.5 ч.1 ст. 2 Закону № 1540-VIII). Відповідно до юридичної позиції Конституційного Суду України, справедливість – одна з основних засад права – є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права (підпункт 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004). Справедливість також виступає одним з основних елементів конституційного принципу верховенства права, разом із рівністю та правовою визначеністю (підпункт 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення КСУ від 27 лютого 2018 року № 1-р/2018).

Справедливість – основний принцип функціонування соціальної держави та громадянського суспільства, їх партнерських відносин із реалізації взаємного суспільного інтересу, спрямованого на забезпечення сталого розвитку.

Запит на справедливість, особливо у сфері тарифів(цін) на енергоресурси й комунальні послуги, постає одним з основних у нашому суспільстві. Саме цей соціальний запит привів до перемоги чинного Президента України та партію «Слуга народу» в 2019 році, надавши їм неймовірно високий кредит довіри.

Довіра до політичного лідера, партії чи органу публічного управління корелює з категоріями «віра» і «упевненість», формує авторитет влади в суспільстві, є необхідною умовою для досягнення принципу справедливості в державному регулюванні. Довіра визначає сутність такого поняття як «легітимність» – здатність суб’єкта влади досягти суспільного визнання, підтримки та схвалення прийнятих рішень, кадрових або інших змін.

«Легальність» влади носить виключно юридичний характер й означає формальну відповідність владі Конституції, закону, її юридичну правомірність. Безспірним є те, що в правовій державі справедливе державне регулювання повинно будуватись на фундаменті легальності.

На підставі викладеного, можемо зробити висновок, що діяльність Регулятора з реалізації принципу справедливості при забезпеченні балансу інтересів споживачів, суб’єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, повинна ґрунтуватися на засадах легальності та легітимності.

Розглянемо тепер, як забезпечено виконання цих вимог з урахуванням змін до профільного Закону, прийнятих Верховною Радою України 19 грудня 2019 року (Закон № 394-IX), які сформували відповідну практику застосування та її суспільне сприйняття у 2020 році. При цьому, у цій статті увагу буде закцентовано лише на двох найбільш актуальних проблемах Закону № 394-IX: юридичному статусу органу та порядку призначення членів Регулятора.

Для правильної оцінки контексту питання та пошуку шляхів його вирішення важливо зазначити таке:

– із грудня 1991 р. до червня 1995 р. формою правління в Україні була парламентсько-президентська республіка;

– із червня 1995 р. до вересня 2005 р. – президентсько-парламентська республіка;

– із вересня 2005 р. до вересня 2010 р. – парламентсько-президентська республіка;

– із вересня 2010 р. до лютого 2014 р. – президенсько-парламентська республіка;

– із лютого 2014 р. по теперішній час – парламентсько-президентська республіка.

Так, державний орган регулювання енергетики вперше був створений на підставі Указу Президента від 8 грудня 1994 року N 738/94 як незалежний, позавідомчий, постійно діючий державний орган регулювання. Це був третій у Європі орган регулювання енергетики після британського регулятора OFFER (1989 р.) та угорського HEO (вересень 1994 р.). Голову та членів Комісії призначав Президент України. Кандидатуру на посаду Голови Комісії подавав Міністр енергетики і електрифікації України, кандидатури на посади членів Комісії – Голова Комісії та Міністр енергетики та електрифікації України. Положення про орган затверджував Президент України.

У 2000 році у зв'язку з прийняттям Закону України «Про природні монополії» N 1682-III, Указу Президента України від 15 грудня 1999 року N 1572 «Про систему
центральних органів виконавчої влади», на підставі Указу Президента від 30 жовтня 2000 року N 1167/2000 Регулятор набув статусу центрального органу виконавчої влади зі спеціальним статусом, підконтрольного і підзвітного Президентові України. Голову та членів Регулятора призначав Президент України за поданням Прем'єр-міністра України. Орган діяв на підставі положення, яке затверджував Президент України.

08 липня 2008 року Рішенням Конституційного Суду України № 14-рп/2008 норми ч.1 ст. 11 Закону України «Про природні монополії» в частині повноважень Президента України на утворення та ліквідацію національних комісій регулювання природних монополій, затвердження положень про них, призначення та припинення повноважень голів та членів таких комісій за поданням Прем'єр-міністра України були визнані неконституційними.

Однак Верховна Рада України внесла зміни до ст. 11 Закону України «Про природні монополії» лише в липні 2011 року (Закон № 3610-VI), визначивши що Регулятор є державним колегіальним органом, що його утворює та ліквідує Президент України, який підпорядковується Президенту України та підзвітний Верховній Раді України. Голову й членів Регулятора призначає на посади та звільняє з посад Президент України шляхом видання відповідного указу. Орган діє на підставі положення, яке затверджує Президент України.

23.11.2011 року Регулятор у сфері енергетики був ліквідований без правонаступництва на підставі Указу Президента України N 1057/2011. У той же день на підставі Указів Президента України від 23.11.2011 року N 1059/2011 та N 1073/2011 було утворено два нових державних колегіальних органа, які підпорядковувались Президенту України й були підзвітні Верховній Раді України:

– Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, на виконання Законів України «Про природні монополії» (1682-14) та «Про електроенергетику» ( 575/97-ВР );

• Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, на виконання Законів України «Про природні монополії» (1682-14) та «Про державне регулювання у сфері комунальних послуг» (2479-17). Вищезазначені органи проіснували менше трьох років – до 27 серпня 2014 року, коли вони були ліквідовані без правонаступництва на підставі Указів Президента України № 692/2014 та № 693/2014.

У той же день на підставі Указу Президента України від 27.08.2014 № 694, на виконання Законів України «Про природні монополії», «Про електроенергетику», «Про державне регулювання у сфері комунальних послуг», було утворено Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, як державний колегіальний орган, який підпорядковується Президенту України та підзвітний Верховній Раді України. Указом Президента України від 10 вересня 2014 року № 715/2014, було затверджено Положення про НКРЕКП.

22.09.2016 року Верховна Рада України прийняла Закон України № 1540-VIII «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», відповідно до якого статус Регулятора був визначений як постійно діючий незалежний державний колегіальний орган (ст.1).

При цьому указаним законом були внесені зміни до Закону України «Про природні монополії», відповідно до яких, дія положень розділу III, у якому передбачений порядок утворення та ліквідації органу, не поширюється на Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Водночас, сам Закон № 1540-VIII не передбачив ні порядку, ні суб’єкта утворення такого постійно діючого незалежного державного колегіального органу, ні порядку реорганізації підпорядкованого Президенту України органу в новий незалежний орган. Конституція України та інше законодавство також не містили відповіді на зазначені питання.

Фактично із 26.11.2016 року, дати набрання чинності профільним законом, повноваження відповідного Регулятора почав виконувати наявний на той момент державний колегіальний орган, який був створений указом Президента України № 694/2014 від 27.08.2014, хоча формальної реорганізації не відбулось.

Зазначене питання було частково врегульовано Законом України від 13.04.2017 року № 2019-VIII «Про ринок електричної енергії», що набрав чинності 11.06.2017 року. Відповідно до п. 6 Розділу XVII «Прикінцевих та перехідних положень” цього закону до початку діяльності Регулятора, що має бути утворений із дотриманням вимог щодо самостійності та незалежності на підставі окремого закону, функції, права та обов’язки Регулятора виконує діюча на день набрання чинності цим Законом Національна комісія, яка здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

І хоча Закон № 1540-VIII не визначив суб’єкта утворення Регулятора у статусі постійно діючого незалежного державного колегіального органу, певні механізми формування його складу, що були направлені на забезпечення легітимізації Регулятора в суспільстві, цей закон все ж містив.

Так, профільний закон передбачав наступний алгоритм дій:

1. Формування Верховною Радою України, Президентом України, Кабінетом Міністрів України змішаної конкурсної комісії із осіб, які мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет.

2. Проведення процедури відкритого конкурсного відбору членів НКРЕКП серед осіб, що мають високі професійні та моральні якості, певний досвід роботи у сферах енергетики або комунальних послуг тощо.

3. Залучення до процедури відкритого конкурсного відбору в якості спостерігачів народних депутатів, представників Європейської Комісії, Секретаріату Енергетичного Співтовариства, інших міжнародних організацій, які співпрацюють з Україною у сферах енергетики та комунальних послуг, громадськості.

4. Формування конкурсною комісією рейтингу кандидатів із розрахунку два кандидати на одну посаду, які проходять спеціальну антикорупційну, люстраційну та громадську перевірку.

5. Призначення Президентом України членів Регулятора з можливістю їхнього альтернативного вибору з рейтингового списку.

6. Самостійне шляхом голосування членів Регулятора обрання Голови Регулятора, що очолює орган.

7. Призначення Керівника апарату на підставі колегіального рішення Регулятора.

8. Реалізація Керівником Апарату, як керівником державної служби, відповідної кадрової політики в апараті та територіальних підрозділах Регулятора.

Але внаслідок правової невизначеності щодо суб’єкту та порядку утворення нового органу в повному обсязі реалізувати алгоритм формування незалежного його складу, на жаль, не вдалось. Так, незважаючи на те, що в першій половині 2018 році були достатньо успішно пройдені етапи 1-6 формування нового складу незалежних членів НКРЕКП, хоча й в неповному складі (було призначено лише 5 з 7 осіб, конкурс на 2 посади був заблокований в судах), подальша трансформація органу в новий реалізована не була.

Як було зазначено раніше, функції нового Регулятора з 26.11.2016 року фактично виконував створений Президентом України в 2014 році орган, штатний склад апарату та територіальних підрозділів якого уже був сформований, керівник апарату був призначений раніше і термін його повноважень не закінчився. Але навіть за таких умов командна робота членів Регулятора, обраних на конкурсі, та поточного складу працівників визначалася спільною метою досягнення балансу інтересів та будувалася на професійній основі з дотриманням принципу справедливості.

У червні 2019 року легальність Регулятора як незалежного органу була нівельована Рішенням Конституційного Суду України від 13 червня 2019 року № 5-р/2019, який визнав неконституційним як статус Регулятора, так і принципи його незалежності й самостійності, гарантії незалежності, порядок формування конкурсної комісії, повноваження Президента України на призначення членів Регулятора.

Позитивним було те, що Конституційний Суд України фактично дав час Верховній Раді України до 31.12.2019 року на усунення неконституційності відповідних положень профільного закону.

У липні 2019 року низкою фінансово-промислових груп, які володіють великими промисловими споживачами електричної енергії та природного газу, за підтримки засобів масової інформації, була розпочата системна публічна кампанія з проведення акцій протесту, блокування в судових інстанціях регуляторних рішень, публічного формування негативного образу Регулятора, що призвела до істотного зниження легітимності незалежного складу.

Зазначена кампанія продовжувалася декілька місяців, до листопада 2019 року, коли Регулятор був «перезавантажений» новими тимчасовими членами, призначеними на три місяці з достроковим переобранням Голови Регулятора з їхнього складу.

У той же час, незважаючи на наявність монобільшості в Верховній Раді України та наявну практику «турборежиму», питання відновлення легальності статусу Регулятора були вирішені лише після «перезавантаження» Регулятора, наприкінці грудня 2019 року, шляхом прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення конституційних принципів у сферах енергетики та комунальних послуг» від 19 грудня 2019 року № 394-IX.

Аналіз норм Закону 394-IX та наслідків їх застосування протягом 2020 року засвідчив, що цей закон лише тимчасово вирішив кризу легальності правового статусу й легітимності повноважень членів Регулятора.

Так, відповідно до п.3.4. мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 13 червня 2019 року № 5-р/2019, суд дійшов висновку, що за функціональним призначенням, сферою діяльності, компетенцією Регулятор має ознаки центрального органу виконавчої влади. При цьому Основний Закон України допускає утворення органу державної влади, який здійснюватиме державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб’єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, як центрального органу виконавчої влади.

Зазначені висновки Конституційного Суду України були частково враховані Законом 394-IX, але у спосіб та з результатами, що не відповідають нормам Основного Закону України. Так, статус Регулятора було визначено як «постійно діючий центральний орган виконавчої влади зі спеціальним статусом».

Водночас ні Конституція України, ні Закон України «Про центральні органи виконавчої влади» не передбачають такого правового статусу для державного органу як «постійно діючий центральний орган виконавчої влади зі спеціальним статусом». Зазначене визначення є певною мірою редакційним симбіозом визнаного неконституційним статусу «постійно діючий незалежний державний колегіальний орган» та передбаченого національним законодавством статусу «центральний орган виконавчої влади зі спеціальним статусом».

Таке рішення законодавця не сприяло легалізації органу, ураховуючи те, що відповідно до п. 3.7. мотивувальної частини рішення КСУ від 13 червня 2019 року № 5-р/2019, визначені Конституцією України система органів державної влади, найменування державних органів, порядок їхнього утворення та функціонування можуть бути змінені виключно шляхом унесення змін до Основного Закону України в порядку, установленому ним.

Прийнятий із метою забезпечення конституційних принципів, Закон 394-IX, на жаль, має ознаки порушення Основного Закону України і при визначенні порядку утворення Регулятора. Так, п.п.1 п.10 Закону 394-IX передбачено, що Регулятор як орган виконавчої влади утворюється Кабінетом Міністрів України, що цілком відповідає п. 9-1 ст. 116 Конституції України.

Водночас у п. 2 Розділу II Закону 394-IX установлено, «що з дня набрання чинності цим Законом Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг набуває статусу центрального органу виконавчої влади зі спеціальним статусом, що не потребує проведення процедур, пов’язаних із ліквідацією та реорганізацією державних органів». Такою нормою Парламент фактично втрутився в компетенцію Уряду, нівелюючи конституційний порядок утворення органів виконавчої влади, порушуючи конституційний принцип здійснення державної влади на засадах її поділу.

При цьому таке рішення було прийнято без урахування висновків КСУ про те, що повноваження Верховної Ради України визначаються виключно Основним Законом України і не можуть бути розширені законом або іншим нормативно-правовим актом (п. 3.5. мотивувальної частини рішення КСУ від 13 червня 2019 року № 5-р/2019), без урахування позиції Генеральної Асамблеї Організації Об’єднаних Націй та Європейської Комісії «За демократію через право» (Венеційської Комісії) про визначальні елементи демократії, зокрема поділ та баланс влади та те, що принципи «поділу влади» і «балансу влади» вимагають, щоб три функції демократичної держави не були зосереджені в одній гілці влади, а були розподілені серед різних державних інститутів (пункт 14 Висновку про співвідношення повноважень у конституції та законодавстві Князівства Монако, схваленого Європейською Комісією «За демократію через право» (Венеційською Комісією) на 95-му пленарному засіданні 14-15 червня 2013 року).

Відповідно до п. 9 висновку Конституційного Суду України від 16 грудня 2019 року № 7-в/2019, організація й здійснення державної влади на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову не є самоціллю, а покликана забезпечувати права і свободи людини і громадянина, що, на нашу думку, робить взаємообумовленими поняття легальності державної влади та її легітимності в якості громадського зворотного зв’язку.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади», центральні органи виконавчої влади утворюються, реорганізуються та ліквідуються Кабінетом Міністрів України за поданням Прем'єр-міністра України.

Центральний орган виконавчої влади утворюється шляхом утворення нового органу влади або в результаті реорганізації (злиття, поділу, перетворення) одного чи кількох центральних органів виконавчої влади. У той же час НКРЕКП на момент набуття чинності Законом № 394-IX не мало статусу центрального органу виконавчої влади, а отже, не могло бути «утвореним» як центральний орган виконавчої влади за процедурою реорганізації, – лише за процедурою утворення нового органу.

У Конституції України та чинному законодавстві відсутня така процедура як «набуття статусу державного органу», яка прописана в п. 2 Розділу II Закону 394-IX, але визначений порядок набуття статусу юридичної особи – з дати внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань запису про їхню державну реєстрацію як юридичної особи. Так, відповідно до ст. 4 Закону України «Про центральні органи влади», центральні органи виконавчої влади є юридичними особами публічного права, набувають статусу юридичної особи з дати внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань запису про їхню державну реєстрацію як юридичної особи.

Водночас відповідно до даних Єдиного державного реєстру, станом на поточну дату, НКРЕКП є органом, утвореним відповідно до Указу Президента 694/2014 року, що підтверджує практичну неможливість реалізації п.2 Розділу II Закону 394-IX. Навіть на Урядовому порталі, на сторінці «Інші органи виконавчої влади», яка розташована за адресою https://www.kmu.gov.ua/catalog, НКРЕКП не віднесено до переліку центральних органів виконавчої влади зі спеціальним статусом, а знаходиться в переліку колегіальних органів.

Не менш проблемним наслідком прийняття такої редакції Закону 394-IX є порушення зобов’язань, узятих країною як Договірною Стороною Енергетичного Співтовариства відповідно до Договору про заснування Енергетичного Співтовариства й Угоди про асоціацію між Україною щодо імплементації європейських директив та створення і функціонування незалежного Регулятора у сфері енергетики.

Так, відповідно до офіційної позиції Секретаріату Енергетичного Співтовариства, що викладена в щорічному звіті за 2020 рік, поточна ситуація, згідно з якою НКРЕКП діє в «статусі центрального органу виконавчої влади», як тимчасове рішення, прийняте внаслідок рішення Конституційного Суду України про визнання неконституційним незалежного статусу Регулятора, є явним порушенням acquis. Секретаріатом Енергетичного Співтовариства також зауважено, що відповідні конституційні зміни необхідно прийняти якомога швидше, і незалежність Регулятора повинна бути відновлена¹.

Слід зазначити, що легальність статусу членів НКРЕКП у 2020 року стала предметом судового оскарження і в Конституційному Суді України, і в Окружному суді м. Києва², що породжує правову невизначеність та знижує авторитет органу в цілому.

На зниження легітимності органу також вплинула «новелла» п. 3 Розділу II Закону 394-IX, відповідно до якої призначених тимчасово на три місяці членів НКРЕКП «законодавчо» перевели у статус постійних членів із шестирічним терміном повноважень, уникнувши загальних процедур конкурсного відбору та змінивши у такий спосіб «правила гри» на їх користь у порушення суспільного інтересу проведення прозорого відбору членів Регулятора для здійснення справедливого регулювання.

В 2020 року публічна кампанія з критики Регулятора набрала нових обертів та форм, але вже з іншими ніж в 2019 році учасниками та з інших причин.

Чи вдалося новому складу Регулятора дотриматися принципу справедливості(justice), задовольнити відповідний запит суспільства та збалансувати інтереси споживачів, суб’єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави в умовах реалізації Закону 394-IX, покажуть результати року, що спливає.

В той же час, варіанти врегулювання проблемних питань статусу Регулятора будуть розглянуті в наступній статті. У будь-якому разі відповідь на це питання буде залежати від політичної волі та від того, яким шляхом піде Україна: шляхом консервації «рентної» чи шляхом розвитку конкурентної економіки.